海洋捕捞中的违法行为认定

发表时间:2024/11/17 13:27:44  来源:MyOceanLove  作者:爱素荣  浏览次数:237  
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海洋渔政执法的重点之一,是关于海洋违法捕捞行为的查处。目前,对于海洋捕捞中的违法行为尚无系统性的阐述,实践中对于违法行为的构成、阶段以及如何判定行为数量方面均有不同见解,实践中也导致法律适用上的困惑。笔者结合工作实践,试图从违法行为构成要件、进行状态等方面予以阐述,以便分析违法捕捞行为,更好的适用法律予以惩戒。

一、违法捕捞行为的构成要件

通行理论认为,应受行政处罚性是违法行为认定的核心基础,是指管理相对人违反行政管理法上之义务,应当作为而不作为或者不当作为,依法应当受到行政处罚【1。由此理解,学界对于违法行为的构成要件,通常有四要件说,“3+1”要件或三阶层论说。

1.四要件说,一般参照刑法理论,分为主体要件,即具有责任能力的个人或组织;主观要件,即必须有主观故意或过失;客观要件,即有违法行为存在并造成了危害后果,且行为与危害后果间有因果关系;客体要件,即侵害了受法律保护的社会利益或社会秩序。在四要件说的基础上,也有浓缩成三要件者,包括责任主体适格、客观行为存在、法律规定处罚。

2.“3+1”要件说,是在上述四要件基础上,基于现实法律条文的规定,将其理解为有违犯法定义务的行为、有行为主体、有主观过错的三要件,并在特定的法律文本中,增加特定的限制性条件,例如情节要件、“拒不改正”等主观恶性要件。

3.三阶层论,三阶层论亦是源于刑法的三阶层论,我国台湾地区引入行政领域,指行为具有该当性、违法性及有责性。所谓该当性,是从违法行为过程而言,包括有行为人、行为事实、行为结果以及因果关系等;违法性,是从行为的价值判断而言,一般只要符合该当性即推定违法,但可能法律允许的阻却事由,如正当防卫、紧急避险等;有责性,是从法律责任角度而言,在符合该当性、违法性后,仍需判定是否等担责,例如违法行为人的责任年龄、精神状态,乃至主观过错等。

笔者认为,违法行为判定和对违法行为处罚是两个概念,前者基于是否违反行政管理法上的义务为核心,其设定之义务是社会管理中对价值、秩序的认同并法定化而形成的社会利益或社会秩序,其体现了行政法所设定的价值或意义,或言法益,因而违法行为判定实际是对该行为进行负面评价的过程;后者则是基于对行为的负面评价,由行政机关对违法行为人课以行政法律上之责任,采取惩罚性措施以纠正违法行为,从而恢复社会秩序的过程。一般情况下,两者是相对应的,有负面评价就会有相应的法律责任,但也有例外,即确定行为违法却不进行处罚的情形。基于上述理解,笔者更愿意将违法行为的构成要件理解成“1-1”模型:一是行为负面评价成立,即四要件中的客观方面,有违反行政管理法上义务的作为或不作为,二是行为正面评价阙如,即三阶层论中的违法阻却事由。学说中的其余要件,当作为责任要件理解,辨析如下:

1.《行政处罚法》第三十条、第三十一条规定,不满十四周岁的未成年人、精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予处罚,责令监护人看管或治疗。按条文,违法行为人主体资格并非违法行为的构成要件,违法行为人年龄、精神因素仅是免除其法律责任的判断条件。如长江流域全面禁捕,未成年孩子在长江边钓鱼,渔业执法机关首先应当查明事实,至少要做好定性的证据取证工作,才能判定其违反了长江禁捕规定,再收集免责证据,据此才能依据行政处罚法》第三十、三十一条之规定作出不予处罚的决定,也才能据此责令监护人严加管教、看管或治疗。倘因不予处罚而怠于收集证据,其监护人提出抗辩时无从佐证。

2.《行政处罚法》第三十三条第二款规定,当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。据此一般认定违法行为主观过错是违法行为成立的构成要件【2,也将默认的过错推定原则付诸法条。但从章节及条文理解,实际是一种省略的默认,前提是存在违法行为,再查证无主观过错之证据,只是举证责任分配不同。该条第三款“对当事人的违法行为依法不予行政处罚的,行政机关应当对当事人进行教育,这也意味着仍然是将该行为判定为违法行为的。因而笔者认为行为本身客观上具有违反行政管理法之负面评价【3才是构成要件,而行为主观方面仅是免责事由。

3.《行政处罚法》第三十三条规定,违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。尽管有些行业法律规定,需达到一定情节才能处罚,但如此表述定在法律责任章节,在行为规范部分一般都是“禁止”、“不得”、“应当”等表述。这些法条表述同样将情节要件仅仅作为免责、重责条件,而非判定行为违法的构成要件。

区分行为违法性判定与行为应受行政处罚,同时可以明确执法机关的职责,强调其履职意识。法律制定其本身具有滞后性、不周延性,甚至因为立法技术有限造成失误,如果将应受行政处罚作为判定违法行为的构成要件,势必可能会对不予处罚的违法行为怠于调查或处理。例如《渔业法》第二十五条规定,大中型渔船应当填写渔捞日志,但《渔业法》本身没有规定未填写渔捞日志的法律责任,亦即不填写,执法机关也不能处罚,这也造成了《渔业法》颁布以来,直至2018年《渔业捕捞许可管理规定》修订设立了未填写渔捞日志的法律责任期间,渔业执法机构对渔捞日志填写的执法检查几乎空白,渔业执法机构客观上有不履职或降低履职标准之嫌。

将上述理解运用于海洋捕捞中,违法捕捞行为的构成要件也就十分清晰,即将客观存在的捕捞行为与抽象的法律条文所概括的违法行为进行对照,在客观方面表现出一致性的,再查证有无违法阻却事由,如不可抗力、紧急避险等,如无即可判定其真。例如未依法取得捕捞许可证擅自进行捕捞,只需要判定当事人是否取得了捕捞许可证,是否进行了捕捞即可,渔业执法机关的尽职调查,必然首先是这一违法捕捞行为的两个客观方面,两者同时符合,若无紧急避险等违法阻却事由,即构成违法捕捞行为。

当然,如果要对违法捕捞行为作出处罚,渔业执法机构还需查明处罚阻却事由(责任阻却事由),笔者总结大致有几个方面:一是主体责任能力;二是主观过错;三是行为后果,若轻微并及时改正,没有造成危害后果的,也不予处罚,在一些法律条款中,违法行为后果需达到一定程度方可处罚,在未达到该程度时,亦不得处罚;四是时效因素,一般情况下违法行为超过两年(涉及生命健康、金融安全的为五年)未被发现的,即便再发现、再查明,也不予处罚;五是处罚前置性措施,有些违法行为在处罚前,必须先采取责令整改等措施,未整改的才能进行处罚。

二、违法捕捞行为的阶段

海洋捕捞活动的周期很长,一个捕捞航次短则数天,长则月余,若是远洋捕捞则时间更长。而渔政机构在海上登临检查渔船时,渔船可能处于任何动态,例如放网前的航行,放网、放网后等待、起网、起网后航行等等。《渔业捕捞许可管理规定》第五十五条释义“渔业捕捞活动指捕捞或准备捕捞水生生物资源的行为,以及为这种行为提供支持和服务的各种活动。在尚未管理的滩涂或水域手工零星采集水产品的除外”。因而,判定捕捞行为的阶段,有助于全面了解违法捕捞行为及其危害性,从而以过罚相当原则追究违法行为人的责任。

刑法理论中,将犯罪行为分为行为犯、结果犯、危险犯,在行政领域同样存在【4。《渔业法》关于捕捞行为的规制,主要是第二十三、二十五、二十九、三十、三十一条,其对应的罚则为第四十一、四十二、四十五、三十八条。从行文表述,绝大多数当理解为“行为犯”,仅个别“渔获物中幼鱼超过规定比例”为“结果犯”。但笔者理解除该个别外,其他违法捕捞行为当属于“行为犯”和“危险犯”的综合,理由如下:一是所有条文表述均为“进行捕捞的”,无需有捕获渔获物这一结果;二是捕捞是将渔具网具布设于海中,一旦入海就有捕获渔获物的高度概然性,足以造成杀伤渔业资源的危险。“危险犯”在通说中,只要足以造成危险就属于既遂,没有“未遂”。故笔者参考刑事犯罪理论,结合海洋捕捞的特点,将违法行为的阶段,区分为准备、未遂、既遂、中止、终了。

1.准备。准备是指为捕捞行为筹划并安排的行为。海洋捕捞是大型生产活动,生产要素准备是必备,包括人、船、网以及渔获物的保鲜、加工、仓储等设施,出海前准备上述人员和物资,即属于捕捞的准备阶段,其展现出来的行为,可能是招募船员(船员分工)、备航(包括准备燃油、淡水、生活物资)、备渔需(包括网具、渔具、保鲜冰块、包装仓储用鱼框等物资上船)。准备阶段有筹划之意,但应当与无准备行为之意思表示区别。仅有意思表示而无实际行动,不能看作是准备阶段。

准备阶段一般情况很难判断其违法性。例如,某渔船准备跨界捕捞,直到其渔具投放至捕捞许可证所核定的界限之外,才能确知其跨界,其准备阶段的表现行为非未来违法行为的充足条件;又例,某渔船5月1日至8月1日休渔,其7月29日在做捕捞准备,亦无法据此判定其必将于8月1日前出海捕捞而违反禁渔期规定。此类情形,通常在违法行为发生后,以倒推方式判定其准备行为属于违法行为的准备阶段,而此时其准备行为已被后续实行行为吸收,执法实践中主要是查清后续实行行为及其危害,因而倒推判定几无实际意义。但有些绝对禁止性行为,则因时间、工具等因素即能判定其属于违法行为的准备阶段,例如某渔船将网目尺寸不符合要求的网具安装上船并备航,则除有专项特许外,其不论何时何地实施捕捞必定违法,其准备行为必定是违法行为的准备阶段,又例某渔船5月1日至8月1日休渔,其6月1日在做加油、充冰的准备,那从冰的夏季易融、短期内适用而言,必定在近期出海而可以判定其准备行为属于违反禁渔期捕捞行为的准备阶段。这种预测性的判定对于执法实践具有很强意义,可在准备阶段及时制止违法的行为发生。

2.未遂。刑法中,未遂是指在犯罪过程中,是指犯罪分子已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。套用上述概念,违法捕捞行为未遂,则是捕捞实行行为开始后,由于违法行为人意志以外的客观原因而不得不停止,从而未能实现捕捞渔获物的目的。

违法行为人意志以外的客观原因,一般有以下几种情形:一是工具不能,如在前往渔场过程中,船舶故障,无法航行或无法下网;二是环境不能,如前往渔场过程中,突发恶劣气象不得不返航;三是被迫停止,如还未下网即被渔政执法机构发现并查获;四是下了网尚未起网即被查获或起网后没有任何渔获物。第四种情形,笔者按照“危险犯”的理解,当属于既遂状态,只是尚未发生或没有发生危害后果。前三种情形中,较为特殊的是第三种情形,也是执法实践中争论的焦点。一种观点认为,捕捞准备阶段包括陆上准备以及航行至作业渔场两个阶段;一种观点认为捕捞准备阶段仅仅包括陆上准备行为,一旦出海即进入捕捞的实行行为。前者基于“捕捞”定义,即捕捞是采捕水生动植物的行为,采捕乃是实行行为,故应以下网时起算。后者则基于捕捞乃水上作业的基本特征,实行行为自船舶离岸(包括离开电子围栏管控区域)时起算。笔者赞成第二种观点。捕捞生产,尤其是依船捕捞,有别于陆地生产。捕捞船既是一个交通工具,又是一个相对密闭的生活空间,还是一个完整的生产空间。船舶离岸后,无法像陆地道路一样实施管控或者监控,倘非被执法机构查停,其下网作业具有高度概然性。尽管其在途航行,无法确定其放网行为将在何时何地以何种方式进行,但其捕捞目的是明确的,放网也必然可期。目前,我国海洋伏季休渔自5月1日12时开始,执行中的理解是当日12时以前休渔渔船应当进港,而8月1日12时北纬26°至35°间刺网开捕,执行的理解是当日12时以后渔船方可离港,亦即将捕捞认定为出港时始,进港时止。当然,即如岸上做捕捞准备一样,大部分情况下我们是无法判断其捕捞行为的合法性,例如某底拖网渔船在A类渔区(底拖网禁渔区)航行,捕捞行为判定开始,但不能判定是在禁渔区内捕捞,需要确证其在禁渔区内放网方能确定【5;但有些绝对性的违法捕捞行为是可以判定的,典型的即是违反禁渔期规定、使用禁用的渔具、禁用的方法以等。对此类未遂行为的查处,有利于在发生实质性的资源损害前制止违法行为,具有典型的实践意义。

3.中止。《刑法》第24条规定“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止”。同理比照,违法捕捞行为人在违法过程中,自动放弃违法或者主动有效防止违法捕捞行为的危害结果发生,当理解为违法中止。

判断违法捕捞中止,其标准有三点:一是违法捕捞行为已经开始,基于笔者对未遂的理解,当认为是在准备阶段之后,渔船离开港口时起算;二是中止是违法行为人基于主观意志主动停止,即违法捕捞行为客观上仍然能进行,但主观上因悔过、惧怕或者其他精神因素而停止违法行为,实践中更多的可能是惧怕因素,例如听到执法船出航、休渔港内核查等风声等;三是有实质性的停止性行为,参照“行为犯”和“危险犯”理论,中止应当是阻止危险、防止危害结果发生,其外在客观表现当为停止下网或离开特定渔场。

尽管中止和未遂有着明显的主观违法恶意程度之差,但因工具不能或环境不能等客观因素而导致违法捕捞行为未遂,执法机构尚有相对客观的证据可查证,而中止因素的判定是对主观意志的判断,其主要依据源于违法行为人的陈述,外在表现是难以查证的。倘一味强调两者区别,势必会鼓励违法行为人寻找两者量罚之差而刻意虚假陈述。因此“违法中止”的认定,其理论意义大于实践意义。

4.既遂。刑法上的既遂,是指着手犯罪并已经得逞之犯罪形态,其以全部符合构成要件为判定标准。类比于违法捕捞而言,因其大多数构成要件并不要求有实质危害结果发生,这也意味着“既遂”并非是“遂了违法行为人的主观意愿”,倘违法行为人捕捞后一无所获,也不能算作为未遂,而应当理解为对违法行为人无有益结果的既遂状态。

对于既遂的争论,目前焦点在时间节点:一种是以放网开始为基准,即渔具网具入水即当认定为既遂;一种是以收网取鱼为基准,即违法行为人取得渔获物。笔者支持前者,理由如下:(1)捕捞被定义为采捕水生动植物之行为,是一个目的性行为,不以是否达到目的为判定标准;(2)渔具或网具入水,行为人的行为已经进入实质性阶段,其通过拖曳网具或者等待等方式,以围捕、刺挂、诱陷等原理获取渔获物,一旦开始,取得渔获物是必然结果;(3)一旦渔具渔网入水,其对渔业资源的杀伤危险性便存在,即便其不起网,其对资源的损害或杀伤仍然存在,例如电鱼行为,即便不捞取电死、电晕的鱼,损害也已发生,再如使用拖网、刺网等网具的,同样渔获物入网后其逃脱的可能性概率低,逃脱后的成活概率也低;(4)《渔业法》保护渔业资源之本意在防范对资源的危险性行为,《渔业法》规范捕捞业从两个方面来保护渔业资源,包括禁止违反资源增殖保护性措施进行捕捞,如禁止禁渔期、禁渔区捕捞,禁止使用禁用的渔法、渔具等,以及禁止违反捕捞许可行管控措施进行捕捞,如不得违反作业类型、作业场所,捕捞限额等,其表面看是保护两个法益,前者侧重对资源的保护,后者侧重对管理秩序的管控,但实质上是一个法益,即通过两种手段,阻止危害渔业资源的危险性行为发生,而恰恰渔具渔网入水,危险性即开始,其与尚未下网的未遂状态相比,其本质差异即在此;(5)捕捞的过程是个可短可长的过程,例如笼壶作业,放笼、等待、取笼是个循环过程,其等待时间可能是几小时,也可能是几天,倘以取笼为既遂状态,则放笼、等待过程将只能定义为“未遂”状态,这样的判定及处理定然会放宽对违法捕捞行为的处罚,有违行政管理之本意。故综上而言,“既遂”当指违法捕捞行为进入“实质性阶段”,即自渔具渔网下水时始,这也有别于违法捕捞的实行行为自渔船离港时开始。

执法实践中一个难点,如定置网作业,在作业休渔尚未开捕前,渔船提前出海寻找作业垳场,并开始为定置网具定桩(桩是整套网具的组成部分),但并不挂网,待开捕后挂网。此种情形笔者理解如下:从捕捞的完整性而言,打桩虽是捕捞实质性行为的开始,但因无网具的威胁性,至其挂网的这一阶段中对渔业资源无杀伤的危险性,故尚处于未遂状态。

5.终了。确定违法捕捞行为的终了与否,对行为性质的判断并无影响,但《行政处罚法》规定“违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”,因而确定违法捕捞行为的终了之日,有着重要的实践意义。

海洋捕捞执法,目前的主要模式仍然是“抓现行”,因而很少涉及后期发现再倒查的情况,故渔业行业系统对捕捞行为的起讫时间并无专门论述,因而实践中对捕捞行为终了时间也莫衷一是。一般按照捕捞流程有以下理解:完成起网,渔船进港,渔获物上岸等等。(1)完成起网,是指将渔具、网具从海中起出,笔者认为这是捕捞实质性阶段的结束;(2)渔船进港,指渔船返回港口,可能是船籍港,亦可能是其他交易港口,笔者参照伏休政策时间节点之本义,认为是捕捞实行行为的结束;(3)渔获物上岸,是指停港后,将船载渔获物清空至陆地的行为,是一个捕捞生产与销售的分界点,当认为是销售行为的开始。但实践中的问题并非全然如此,一方面渔获物有很大概率在海上已经转载或销售,直接越过进港流程,另一方面海上捕捞是流动性的,随着时间和地点变换,其捕捞行为可能会在合法与违法,这样的违法与那样的违法间转换。故实践中很难按照上述三个流程来确认违法行为的终了时间,故笔者认为违法捕捞终了时间应当按照渔船进港为原则,以完成起网为例外的方法认定,对于单一违法捕捞行为,当以渔船进港来确定违法捕捞的终了时间;对于反复违法且不同时间内认定为多个违法捕捞行为的,各个违法捕捞行为的终了时间当以完成起网来确定。

诚然,违法捕捞行为区分阶段本身对违法行为的定性并不影响,未遂既遂的区分,在行政处罚构成上并无实际意义,但在行政处罚结果裁量方面具有实际意义【6,对《行政处罚法》设定“首违不罚”原则执行也具有典型指导意义。

三、违法捕捞行为的数量

确定违法捕捞行为数量的法律意义,主要是判定为一个行为或多个行为,以便正确适用《行政处罚法》第二十九条之“一事不再罚”原则。

分析违法捕捞行为数量,首先要分析捕捞行为的状态。海洋捕捞因作业类型的特性,归纳起来,呈现出两种不同的状态,一种是拖网、刺网类的作业类型,其捕捞时将网具布设入海,取鱼时网具全部出水,然后不断重复放网、收网的过程,这恰恰符合“在某一时空范围内,连续实施数个相同或相类似的行为”的“连续”状态之定义;一种是陷阱、定置张网类的作业类型,其捕捞时将网具布设海中,按照潮汛时间至渔具、网具的集鱼部取鱼,其不断重复的是取鱼过程,放网、收网在一个航次捕捞中一般仅一次,有时甚至不收网,直接等待下一航次捕捞,而这则符合“行为开始后处于持续性过程中”的“继续”状态之定义。两者的区别,在于渔具/网具对于渔业资源杀伤的威胁,前者在收网取鱼时中断,而后者则一直存在。《行政处罚法》第三十六条规定“违法行为有连续或继续状态的,从行为终了之日起计算”,2005年国务院法制办商全国人大法工委后,在对湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函中指出,该连续状态是指“当事人基于同一个违法故意,连续实施数个独立的行政违法行为,并触犯同一个行政处罚规定的情形”。基于上述理解,上述连续性或继续性的捕捞行为,当理解为一个行为。

将捕捞行为理解为连续性或继续性行为时,原则上是将其认为“一行为”来处理的,但特殊情形下,还应当明确以下四种特殊情形:一是在连续或继续性捕捞中,合法行为与违法行为的划分,例如某渔船横跨休渔时间节点捕捞,或者横跨管辖区域的捕捞,应当按照节点或管辖线,将捕捞行为切断,将各个相对独立的反复捕捞行为分割为合法捕捞和违法捕捞两个行为;二是连续性或持续性捕捞中,被执法机构查获并责令停止作业后,在合理整改期限后仍然进行捕捞的,应当理解为新的违法行为,例如某蟹笼作业渔船违反作业场所在某海域被查获,在责令起网返回合法水域生产的指令下,没有合理理由未在一定期限内及时起网(蟹笼)离开仍处于捕捞实质性阶段,则应当认定为新的捕捞行为;三是连续性捕捞中,各个独立行为时间的间隔超过一般可理解的停顿时间,当理解为两个行为,例如某渔船某航次违反许可证核准的作业场所进入某个海域捕捞,其后某个航次又同样违反作业场所规定进入该海域捕捞,尽管在执法处罚时将合并处理,但应当理解为两次违法捕捞行为;四是在连续性捕捞行为中,如果各个重复的独立的捕捞行为分别触犯不同的法律规范的,当人为割裂为不同的数个不同的违法行为,例如9月5日,某山东籍拖网渔船进入山东省A类渔区进行捕捞,随后又在9月10日越过北纬35°进入江苏省C2类渔区捕捞,尽管是个不断重复的捕捞行为,但在山东管辖水域内为违反禁渔区规定进行捕捞,在江苏管辖水域内为违反禁渔期规定进行捕捞,因触犯了不同的法律规范,当拆解为两个违法捕捞行为予以处罚。

但不是任何一个连续或继续性的捕捞行为能完满的如上进行合并或者分割,也就无可避免的会发现违法捕捞行为会以各种形态同时触犯多个法律条款,而这也成为实践中的最大难点,如何确定“一事不再罚”原则中的“一事”。行政法理论中,“同一个违法行为”的理解无外乎两种,一种是“自然一行为”,指不具有法律思维的普通人民群众,通过自身生活经验,采取自然观察等方式,可以认为某行为具备单一性的特点,一种是“法律上的一行为”,是从法上权利义务角度,尤其从义务的角度可以认为属于同一行为【7

1.自然一行为。如上所言,指违法行为具有单一性,该单一性是明显可区分的,笔者认为即是在连续性捕捞中的反复、重复的放网、收网的行为,放网及对应的起网合理理解为单一单次的自然一行为。

当该自然一行为触犯多个法律条款时,应当按照一个违法行为来处理。现实中主要有两种情形:(1)该自然一行为的某部分触犯一个法律条款,某部分触犯另一个法律条款,例如在长江全面禁捕之前,长江口水域,长江和海洋的渔业分界线为东经122°线,某渔船在长江口东经122°线以西,自西向东并横跨东经122°线进行拖网作业,其起网点在东经122°以东。在长江内捕捞时,拖网为禁用渔具,当按“使用禁用的渔具进行捕捞”来适用法律,在海洋捕捞时,该区域为拖网禁渔区,当按“违反禁渔区的规定进行捕捞”来适用法律;(2)该自然一行为整体上触犯多个法律条款,例如某拖网渔船在6月份进入机轮底拖网禁渔区线内测捕捞,同时违反了禁渔期的规定和禁渔区的规定。

若该单一单次的自然一行为在反复过程中,始终呈现出同一状态,具有自然的连续性,那么该连续性的捕捞应当视为“自然一行为”,无需对每个单一单次的放网、起网过程逐一单独评价。

2.法律上的一行为。法律上的一行为,实际是参照刑法中“处断的一罪”理论演化而来,指数个违法行为,符合数个违法行为构成要件,但因其固有的特征,在处理时视为一个违法行为。目前渔业行业系统并无相关的规定,也无相关的理论研究。

笔者参照“处断的一罪”理论,结合执法实践,抛砖引玉的分析海洋捕捞违法行为中可能按一个违法行为处理的情形。

1)断点的连续性违法行为。在单航次内连续的重复起放网过程,其整个航次应当理解为一个违法行为,如果某渔船某个较长的时间段内,断点式的数个航次中实施同类的违法捕捞行为,其每一个航次当单独认定为一个违法捕捞行为,但因倒查、追查时才发现违法行为的,对连续几个航次同类的违法行为,予以同类归并,在处罚时只作一次处罚,处罚额度不得超过法律规定的最高上限,但违法捕捞的渔获物及违法所得当合并计算,且违法行为的数量当理解为《渔业行政处罚规定》第四条“一年内渔业违法三次以上的”中的计数。

2)相互关联的牵连行为。所谓牵连,即两个行为具有高度关联性,主要有手段与目的或者原因与结果的关系。例如某浙江籍渔船携带禁用渔具,并实施捕捞行为,前者根据《浙江省渔业管理条例》构成“随船携带禁用渔具”的违法行为,后者根据《渔业法》构成“使用禁用渔具进行捕捞”的违法行为,前半部分为阶段性手段,后半部分为目的。值得一提的是,上述两种情形,按照笔者一个行为的论述,当理解为“一个违法行为”,《农业部关于禁止使用双船单片多囊拖网等十三种渔具的通告》中也明确“携带禁用渔具的捕捞渔船,按使用禁用渔具处理、处罚”,但因手段和目的是必要但非充分条件,亦即携带了禁用渔具未必一定使用,使用了禁用渔具则一定携带,故立法机关基于立法周延性,提高打击有效性,刻意将其分割为两个违法行为,在《渔业法》修订草案中,亦拟将其列为选择性违法案由。

3)过程性的吸收行为。通常指两个行为具有吸收关系,包括重行为吸收轻行为,实行行为吸收预备行为以及在共同违法行为中主行为吸收从行为。在海洋捕捞执法中,要么大部分是一个自然捕捞行为,触犯多个法律条款的情形,要么在某一个航次中分别构成不同的违法捕捞行为,按违法构成要件,人为割裂成两个违法行为来处理。在吸收理论中,关于实行行为吸收预备行为中,是实行行为和预备行为触犯不同的法律条款而言,而海洋捕捞中的预备行为和实行行为多触犯同一个法律条款,当以一个违法行为来认定。实践中,关于过程性吸收行为,可能遇到的案例有某甲伪造捕捞许可证,并使用该捕捞许可证实施捕捞,伪造捕捞许可证的行为当按照《治安管理处罚法》进行处罚,而使用该捕捞许可证实施捕捞的行为,按照《渔业法》《渔业捕捞许可管理规定》规定,以未依法取得捕捞许可证进行捕捞来处罚;或者某甲制造某一禁用渔具,并用该渔具实施捕捞,前者按照《渔业法》以制造禁用渔具来处罚,后者按照使用禁用渔具来处罚。两种情形中,第一种由于涉及两个主管部门,且各自符合不同的违法行为构成要件,实践中一般分别处罚;后一种情形,渔政执法机构在认定制造时,通常以经营性行为来判定,自用的极少单独处罚,故一般仅处理使用禁用渔具进行捕捞的行为,客观上也形成了重行为吸收轻行为的执法实践。实践中新的争论可能来自于与捕捞关联的后续行为,如果触犯了其他法律条款,能否适用重行为吸收轻行为理论?比较典型的有,违法捕捞后未填写《渔捞日志》,或者违法捕捞后在禁止转载的A类渔区进行转载渔获物。笔者认为,两个行为没有必然的关联性,既非必然的结果,也非必然的过程,当以两个行为论处。

3.多个违法行为的典型。实践中的典型争论是,在捕捞过程中同时发生,与捕捞有关联的渔业安全生产违规行为,当列为同一个违法行为,或是多个违法行为?例如某渔船未配备最低标准的职务船员,在海上违法捕捞行为;或者某船为“三无”船舶,在海上实施捕捞行为。有观点认为行为人基于一个违法捕捞之目的,在手段或工具触犯其他法律条款时,应当按照牵连关系将其视为一个整体行为择一处理。笔者并不赞成上述观点,理由如下:违法捕捞所侵害的法益为渔业资源,而安全管理行为侵犯的法益为义务性安全管理要求,两者并非同质,与“一个捕捞行为触犯多个法律条款”判定不同的是,如果该捕捞行为发生,必然同时触犯多个法律条款,如果不发生必然同时不触犯,而渔业安全的违规行为不以捕捞行为存在为前提。这一点也在赵某波诉浙江省公安边防总队海警第一支队没收三无船舶一案判决书[(2016)浙72行初5号]中得以确认。

四、“一事不再罚”法律适用

在确定仅有一个违法行为的基础上,如果一个行为触犯多个法律条款,如何适用法律,成为执法机构所面临的首要问题。实践中主要理论为择一重罚,包括“择任一从重”,以及“择最重罚”则的予以处罚。《行政处罚法》第二十九条规定,“一事不再罚”仅指财产罚中的罚款事项,亦即不得重复罚款;在司法实践中,对于财产罚中没收违法所得、没收非法财务等,对于同一标的原则上也不得重复处罚;但其他种类的处罚并处,并不违反“一事不再罚”原则。《行政处罚法》修改后同时规定,对于罚款的,应当按照罚款数额高的规定处罚。《渔业法》关于违法捕捞的罚则有第三十八条、四十一条、四十二条以及四十五条。笔者结合执法实践,尝试区分在各个情形下的法律适用。

1.一般条款与特别条款的法律适用。特别法优于一般法,特别条款优于一般条款是法律适用的基本原则,实质上并非一个行为触犯多个法律条款。例如《长江保护法》颁布实施后,针对长江内捕捞的执法,应当适用《长江保护法》,如《长江保护法》没有规定时,才适用《渔业法》。海洋捕捞中,由于法条基于资源保护和管理秩序两个法益分设条文,实践中出现交叉情况较多,故一般条款与特别条款界限就显得比较晦涩。笔者梳理以下,可能有以下几种情形:

1)作业场所与禁渔区。《渔业捕捞许可管理规定》将我国管辖海域以及公海共划分为A、B、C、D四类渔区,其中A类渔区同时是机轮底拖网禁渔区,而《捕捞许可证》对于拖网渔船许可的作业场所,一般表述为C类渔区,或某省C类渔区。对于渔船而言,作业场所是普遍性规定,但对于拖网渔船而言,尚有禁渔区这一特殊性规定,故如某拖网渔船进入机轮拖网禁渔区线内侧进行捕捞,则应当按照违反禁渔区规定进行捕捞来定案;

2)作业场所与专项许可。《渔业捕捞许可管理规定》在划定A、B、C、D四类渔区的基础上,针对B类渔区作出了特殊的规定,即进入中韩暂定措施水域等敏感水域、水产种质资源保护区作业时,需领取专项捕捞许可证。实践中渔船的《海洋捕捞许可证》所许可的作业场所都是A类和(或)C类,只有《专项捕捞许可证》所许可的场所才有可能是B类渔区中的某一个区域。故在作业场所的许可上,B类属于特别条款。如某渔船持有《海洋捕捞许可证》进入B类渔区进行捕捞,若进入非水产种质资源保护区进行捕捞,应当按照《渔业法》第四十一条“无证捕捞”进行处罚;若进入水产种质资源保护区,则应当按照《渔业法》第四十五条“未经批准在水产种质资源保护区内从事捕捞活动”进行处罚。值得一提的是,在公海捕鱼,应当领取《公海捕捞许可证》,亦即D类渔区的证书,故同样,如果渔船未取得公海捕捞许可证进入公海捕捞,应当按照《渔业法》第四十一条“无证捕捞”进行处罚。

3)作业类型与禁用渔具。《渔业捕捞许可管理规定》中明确,作业类型有十二大类,每艘船的作业类型一般不超过2种,其中拖网和张网类原则上只有一种,不得兼作。除此之外,国家、地方尚规定了不少的禁用渔具,很多禁用渔具按照《渔具分类、命名及代号》是可以划入上述十二大类的作业类型的。但“违反捕捞许可证关于作业类型的规定进行捕捞”,其一般性的规定是许可和变更后的作业类型都属于合法渔具范畴,如属于禁用渔具,则必然要按禁用渔具来处理。故某渔船使用捕捞许可证所核准以外的作业类型,如实际使用的作业类型为禁用渔具,则当按《渔业法》第三十八条“使用禁用的渔具进行捕捞”来定案。

4)作业时限与禁渔期。目前捕捞许可证在作业时限一栏,通行表述为“全年(禁渔期除外)”,因而执法实践中主要出现的是专项捕捞品种。例如,江苏省2021年沿海鳗鱼苗捕捞期限为1月15日至4月15日,虽该省于1989年确立过鳗鱼苗禁捕期,但之后多次调整,其内部调整鳗鱼苗捕捞期限的文件已经不再提禁捕期,且捕捞期限也未对外公布,故若于4月15日后至5月1日前持专项捕捞许可证进行鳗鱼苗捕捞,当以一般性规定(作业时限)处断,但若5月1日之后仍实施鳗鱼苗捕捞,则当按作业时限中的特别规定禁渔期来论处。

2.选择性规范的适用。《渔业法》第四十二条“违反捕捞许可证关于作业类型、场所、时限和渔具数量的规定进行捕捞”属于概括性规定,实际是在持有捕捞许可证的情况下,违反许可证所核准的各项内容从事活动的概括表述,其所对应的《渔业法》第二十五条尚包括“捕捞限额”,但罚则中不包括。参照刑法选择性罪名的适用,对于概括性条款的适用,可以概括适用,也可以分解适用。如某渔船又违反作业场所,又违反作业类型,其可按照“违反捕捞许可证关于作业类型、场所的规定进行捕捞”来定案,其中作业类型、场所的细化规定由《渔业捕捞许可管理规定》不同的条款明确,但最终其适用法律为同一条,不属于触犯多个法律条款的情形。

《渔业法》第三十八条虽如第四十二条,集资源增殖保护为一条,但其表述与第四十二条有明显区别,其表述为“使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源方法进行捕捞的,违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的,或者使用禁用的渔具、捕捞方法和小于最小网目尺寸的网具进行捕捞或者渔获物中幼鱼超过规定比例的”,每分句都由“进行捕捞”进行隔断,当理解为分句与分句间不属于概括性规范,不可概括适用,只能分解适用,而各分句内可视为概括性表述,可以概括适用或分解适用,例如“使用电鱼方法进行捕捞”或“使用毒鱼、电鱼方法进行捕捞”,尽管不太可能同时发生。

值得一提的是,关于禁渔区、禁渔期,两者的基本定义是一致的,前者侧重空间管理,指在一定的海域(水域)禁止或限制一种、多种或所有类型的作业;后者侧重时间管理,指在一定的时间内禁止或限制一种、多种或所有作业类型的作业。但实践中无论哪一种规定,都无法脱离空间或时间而单独存在,故实际为一个概念,例如机轮底拖网禁渔区内,禁止拖网作业,但从客观上该海域内全年禁止拖网,理解为拖网的禁渔期未为不可。因此一般情况下禁渔区、禁渔期制度同步规定,例如《浙江省农业农村厅关于2021年浙江省海洋伏季休渔禁渔的通告》规定“东海带鱼国家级水产种质资源保护区禁渔期:4月16日12时至7月1日12时,核心区禁止所有捕捞作业生产”,只是在执法实践中,一方面由于文件的表述,一方面在普遍性中寻找特殊性而强化特殊性,甚而违反禁渔期或违反禁渔区的自由裁量标准不同,才仅以“违反禁渔期规定进行捕捞”或“违反禁渔区规定进行捕捞”定案,这也恰恰在“非法捕捞水产品罪”的追诉标准中不将禁渔期和禁渔区作为“双禁”中体现。

3.实行行为与后果行为的法律适用。如上所述,海洋捕捞违法行为构成要件中,绝大部分并不需要危害后果,目前《渔业法》中构成要件中唯一需要后果【8的是“渔获物中幼鱼超过规定比例”。例如,某渔船使用禁用渔具或小于最小网目尺寸的网具进行捕捞,其渔获物中幼鱼超过规定比例的概率更高。但行为和后果并非充分必要条件,即使用禁用渔具或小于最小网目尺寸捕捞,其未必会产生幼鱼比例超标的后果,而幼鱼比例超标也未必一定是渔具渔法不合规所引起。因而,实践中当分情形处理:如并非使用禁用渔具或小于最小网目尺寸的网具捕捞,但渔获物中幼鱼比例超标的,那么应当按照“渔获物中幼鱼超过规定比例”来定案;如果使用禁用渔具或小于最小网目尺寸的网具捕捞,不论有无幼鱼比例超标的后果,都应当按照“使用禁用的渔具进行捕捞”或“使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞”来定案,但幼鱼比例超标可以作为结果从重情节来处理。

4.其他混合型情况的法律适用。除上述情形外,混合类的情形包括第三十八条各分句间,例如又违反禁渔期规定,又使用禁用渔具;或者第三十八条和第四十二条间,如又违反作业场所,又使用小于最小网目尺寸的网具;或者第四十一条和第三十八条间,例如无证捕捞,同时还违反禁渔期规定。由于《渔业捕捞许可管理规定》将无证捕捞分解成多种情形,故即便有捕捞许可证,但如主机功率不符,未年审等,将视为无效捕捞许可证,按“无证捕捞”处理,因而又可能出现第四十一条和第四十二条间的混合型,有证书视为无效且“无效证书”所许可的作业内容与实际作业不同的情况。或者上述多种情形的全面混合。

《行政处罚法》第五十四条规定,执法机关对违法行为必须进行全面、客观、公正的调查,这也意味着对于一个违法行为,应当进行全面、客观、公正的评价。对于“自然一行为”触犯多个法律条款的应当对违反的法律、法规予以全面评价,亦即判定该行为“违反了某法某条”时,应当全面评价,即不能因为“择一重罚”而只认定其仅违反了“择一”的条款,而应当明确其违反了哪些法律的哪些条款。

关于“择一重罚”是法学界通行的理论,源自刑法有关想象竞合犯、处断的一罪理论,但目前《行政处罚法》第二十九条的表述并不能当然得出“择一重罚”,仅仅是涉及罚款种类的,择最重以罚。《渔业行政处罚规定》第四条第四项规定“同一个违法行为违反两项以上规定的”从重处罚,亦未明确如何从重处罚。但实践中,一般均以处罚最重的条款来处罚,触犯的其他法律条款作为情节参考,来认定行为的情节严重程度,这也和《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(二)》第十条关于依《渔业法》第四十一条无证捕捞处理时情节严重的认定情形相保持一致,其中即包括违反禁渔期、禁渔区捕捞等。按照《行政处罚法》关于“一事不再罚”中以罚款数额高的规定处罚,则原则上应当按照《渔业法》第四十一条、第三十八条、第四十二条、第四十五条的优先顺序来适用法律。

但是,《渔业法》上述条款的罚则,是基于捕捞许可管理秩序和渔业资源增殖保护两个法益目标分设的,在同一法益下,罚款额度体现了行为的社会危害性,但不同法益下,罚款额度并不和违法行为的社会危害性相一致。《渔业法》第三十八条、四十一条、四十二条以及第四十五条,罚款额度最高的为第四十一条的无证捕捞,达到10万,但并不构成犯罪;第三十八条处罚种类最多,且可构成犯罪,但罚款额度最高为5万;第四十二条处罚种类少,额度最高为5万,不构成犯罪;第四十五条额度最低,仅为1万,但其“没收渔具”的处罚种类,则在第三十八、四十一、四十二条中均需要达到“情节严重”方可没收。笔者因而并不完全赞成上述法条适用的优先顺序,但也无意推翻长期形成的执法习惯,仅作建议两条:(1)《渔业法》比较两个法益之社会危害性,重新设定罚款额度;或(2)设定并罚的大原则,不同种类的处罚可以并罚,但针对违法所得、渔获物、罚款等财产法只能依单一条款的最高额度为限。

5.不同法律部门间的法律适用。因海洋捕捞过程中,可能会捕获水生野生保护动物,因而会与《野生动物保护法》出现交叉情况。同时,随着用海权益方式增多,海域资源被划分中各种板块,可能触犯其他用海行政法律,典型的有《航道法》、《海底电缆管道保护规定》等。

1)与水生野生动物保护规范竞合时的法律适用。违法捕捞与违法猎捕水生野生保护动物的交集形式,在执法实践中有两种,一种是专门猎捕水生野生保护动物的行为,亦即违法行为人捕捞意图仅仅是猎捕水生野生保护动物,其除了违法行为人主观表现外,还包括实行行为的客观方面,例如捕捞珊瑚时,船上装载有拖曳束网耙刺等专用网具;一种是在捕捞时误捕水生野生保护动物。

《渔业法》第三十七条规定“国家对白鳍豚等珍贵、濒危水生野生动物实行重点保护,防止其灭绝。禁止捕杀、伤害国家重点保护的水生野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况,需要捕捞国家重点保护的水生野生动物的,依照《中华人民共和国野生动物保护法》的规定执行”。这一形式上如“转致”的法律规定,实际上将《渔业法》和《野生动物保护法》转而成一般法与特别法的区别,因此,在第一种情形下,并不适用《行政处罚法》第二十九条之规定,而应当直接适用《野生动物保护法》【9

第二种情形,一般是指在普通的违法捕捞过程中,误捕了水生野生保护动物。《水生野生保护动物实施条例》第九条规定“捕捞作业时误捕水生野生动物的,应当立即无条件放生”。若违法行为人按规范放生即无违反法定义务,即无违法猎捕水生野生动物之行为;若误捕后发现已经死亡的,按规范进行报告,亦无违反法定义务,但其捕捞行为确实有不良的后果,可作为违法捕捞行为的加重情节予以裁量;若误捕后未履行放生、报告、救助等义务,放任其死亡或将其作为捕捞的渔获物进行销售,则其行为性质同时符合违法捕捞水生野生保护动物的构成要件,应当按照《行政处罚法》第二十九条之原则,选择适用法律。如该捕捞行为属于连续性的反复行为,捕捞到该水生野生保护动物的单次行为应当割裂开来,分别处罚。

2)与特定海域禁止性规范竞合时的法律适用。《海底电缆管道保护规定》第八条规定,禁止在海底电缆管道保护区内底拖网捕捞、张网作业,否则按照该规定第十八条由海洋行政主管部门责令改正,停止作业,并处1万元以下罚款。如某渔船在该光缆保护区违法捕捞,同时又触犯了《渔业法》的法律规范,则按照“自然一行为”理论及《行政处罚法》第二十九条之规定,优先适用《渔业法》。同样,《航道法》第四十二条规定,在航道内设置渔具的,由负责航道管理的部门责令改正,对单位处五万元以下罚款,对个人处二千元以下罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任”,按照现设定的罚款额度,原则上也应当按《渔业法》处罚。

上述两种情形,由于行政管理部门不同,各执法部门在执法时未必能兼顾其他行业部门的法律法规,故一般各自先行立案进行处理。后立案处理的,对同一违法行为一般不再作出罚款的处罚决定。但《行政处罚法》为羁束性规范,是必须按照罚款额度高的条款,故建议涉海部门应当在梳理相应执法职权时,需建立相应的协调机制,避免适用法律错误。

五、共同违法行为

共同违法是指多个违法主体同时参与一个违法行为,其主要特征有三:一是违法主体有多个,可以是公民、法人或者其他组织的混合;二是参与同一个违法行为,不仅是在同一个违法事件中,而且其触犯的法律条款是相同的;三是共同违法行为人间有共同的合意,这种合意可能会呈现出事前、事中的合意。

洋捕捞在绝大部分情况下非一人所能为,包括船舶驾驶、捕捞等需要一个团队方能完成。如何确定违法行为人数量,并判定是否共同违法行为,成为实践中需要解决的第一个要务。

根据农业部1997年印发的《关于渔业系统贯彻<中华人民共和国行政处罚法>实施意见的通知》要求,“对渔船实施处罚时,按照《行政处罚法》第三十三条中的‘法人’或‘其他组织’实施处罚,并在行政处罚决定书中载明船名船号、船籍港、船长姓名、地址等基本情况”,故海洋捕捞执法实践中,执法机构一般将渔船整体作为一个违法行为人予以处理,并在20年的执法实践中,将这个整体的要素记录更为完备,除上述通知中的四个要素外,增加了船舶所有人的姓名、身份证号码、地址、联系电话,也增加了船长的身份证号码、联系电话。这样的处理方式,方便快捷,易于操作,但实践中一直与《农业行政执法文书制作规范》中当事人的填写出现不一致。2020年底,农业农村部印发《渔政执法工作规范》(暂行),其三十九条规定,在办理捕捞案件中,以依法登记的船舶所有人为当事人;未依法登记的,以实际所有人、经营人或现场负责人为当事人,意味着船舶不再理解为“其他组织”这一虚拟的违法主体了,而是以船舶所有人的性质,来确定违法行为人是公民、法人还是其他组织。这也与英国等一些国家将船东、实际运营人和船长都列为违法捕捞行为的处罚对象相近。

但不论是以渔船为处罚对象,或者以依法登记的渔船所有人为处罚对象,上述处置方式,实际上对违法捕捞行为只确认一个被处罚对象,也就是仅一个违法行为人。这与打击“非法捕捞水产品罪”不同,后者是将船上所有行为人都列为犯罪嫌疑人,在最后定案时,以首要分子、骨干分子,或者起主要作用的人员定为最后的追责对象,一般是主要决策人员和主要职务船员。这也意味着在追究刑责时,是按共同犯罪来认定的。

对于行政执法与刑事司法中两种不同的实践,笔者理解,前者基于“谁投资、谁受益、谁担责”的原则,船东作为违法活动的投资方、组织方,直接从违法捕捞中受益,而船员则是从雇佣关系、劳动关系中受益,而非从捕捞中直接受益;后者则基于行为的客观方面,所有可能的参与人都属于犯罪嫌疑人,包括陆地的组织方,海上的实行行为人乃至后续转移渔获物的行为人等等。因而笔者认为两者均是可行的,且对于行政处罚而言,这种方式操作性更强。

“以依法登记的船舶所有人为处罚对象”的基本原则下,大部分情况下可能被处罚对象是一个,但所面临的执法现实可能还包括如下可能。

1.船舶所有人有多个,由于海洋渔业船舶投资较大,一般会有共同投资建设的情况,这时就会有多个所有人,假如船舶登记中有多个所有人的,违法行为人就有多个;若事实上有多个所有人,而船舶登记证上仅有一个人,则应当按照一个人来确定,一方面从证据效力而言,国家政府部门的文件证明力更高,另一方面我国的捕捞权依附于渔船,而一份捕捞许可证对应一艘渔船,一个捕捞权人。

2.多船同时从事一个捕捞行为,主要包括双拖网作业,围网作业等,前者两艘船同时拖曳网具共同实施一个捕捞行为,后者则有母船、灯船、网船等,由网船布网,灯船诱鱼,母船取鱼,根据《渔业行政处罚规定》第五条“拖网、流刺网、钓钩等用船作业的,以单艘船计罚;围网作业,以一个作业单位计罚”规定,长期以来形成的习惯是将围网作业按作业单位计罚,即母船、灯船、网船合并为一个整体,视为一个违法行为人,而双拖网作业船则两艘船计罚,以两个违法行为人来认定。

围网船目前的捕捞许可证发证规则,是将灯船、网船的船网工具指标一并并入母船,核发一本许可证,按照“船舶所有人”为处罚对象,以及“自然一行为”的处置原则,按一个违法行为人来认定并无不妥。但对于双拖网船而言,其捕捞许可证分发两本,船网工具指标各自独立,但船舶所有人一般为同一人,比照围网的处理方式,该“自然一行为”的被处罚对象是同一人,当只能计罚一次,亦即《渔业行政处罚规定》的计罚规则与现有冲突,原有习惯应当纠正。

双拖网船作业虽为“自然一行为”,但笔者执法实践中尚遇到特殊的情形,亦即并非按许可证所确定的船舶配对作业,例如某S省的拖网船与某J省的渔船临时组合并实施双拖网作业,此时各船的所有人不同的人,按船舶所有人为处罚对象,则有两个不同的违法行为人。对于双拖网作业这个行为,按照“自然一行为”理解,则两个违法行为人共同实施,少一艘船无法完成该捕捞行为,故应当按照共同违法来处理,但只能对该捕捞行为处罚一次;如果两艘船仍有各自不同的违法行为,例如S省船可能还违反作业场所作业,而J省船可能还违反作业类型作业,此时应当分别其各自触犯的法律条款,按照法条竞合的理论予以处置。

3.组织多船违法捕捞。实践中由于执法手段有限,渔政执法机构未发现,或者很少发现这样的问题,但在两罚衔接过程中,公安机关依靠刑侦手段,打断整个违法产业链的情形越来越多,例如2017年渔政执法十大典型案例之首的“601案”中,幕后伟伯公司组织渔船犯罪,按其所有参与或组织、指挥的全部犯罪论处。因而在海洋捕捞执法中,对于组织化、公司化的一般违法行为,除各船按照各自的违法行为处罚外,对于组织方应当按照其组织、指挥的全部违法行为进行论处。值得一提的是,在此类组织化的违法捕捞中,对于某艘渔船的“自然一行为”,渔船以及幕后的组织者是该行为的共同违法人,但对于幕后组织者而言,其当是对其所有参与、组织或指挥的违法捕捞行为承担责任,意味着其更多可能是多个违法捕捞行为。

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